EFTA-domstolen sender innleiesaken tilbake til Oslo tingrett

Den 20. november ga EFTA-domstolen rådgivende uttalelse i forbindelse med tingrettssaken mellom Bygg & Industri Norge AS m.fl. og den norske stat. Spørsmålet i saken var om de norske begrensningene for innleie av arbeidskraft er i strid med EØS-avtalen. EFTA-domstolen uttalte at innleiereglene utgjør en restriksjon på etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, men at det er norske domstoler som må avgjøre om restriksjonene kan rettferdiggjøres. EFTA-domstolen ba også tingretten vurdere om innleiereglene er i strid med EØS-avtalens art. 28 om fri bevegelighet for arbeidstakere.

Bakgrunn

Den 1. april 2023 ble det innført flere begrensninger i adgangen til innleie av arbeidskraft. Blant annet ble den generelle adgangen til innleie fra bemanningsforetak til arbeid av midlertidig karakter opphevet. Det er fortsatt lov å leie inn fra bemanningsforetak til vikariater, eller etter avtale med tillitsvalgte for bedrifter som har tariffavtale med fagforening med innstillingsrett. Men innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Akershus, Østfold, Buskerud og Vestfold er helt forbudt.

Bygg & Industri Norge AS m.fl. opplever at deres virksomhet har blitt begrenset av reglene og mener reglene er i strid med EØS-avtalen. De har derfor anlagt sak for Oslo tingrett med krav om erstatning.

Når en norsk domstol må ta stilling til tolkningen av en EØS-rettslig bestemmelse, kan den i visse tilfeller forelegge tolkningsspørsmålet for EFTA-domstolen før den avsier dom. Dersom vilkårene for dette er oppfylt vil EFTA-domstolen gi en rådgivende uttalelse, slik den gjorde 20. november.

Overordnet om EFTA-domstolens rådgivende uttalelse

I EØS-området råder prinsippet om fri bevegelighet av varer, tjenester, personer og kapital (de fire friheter). Spørsmålene Oslo tingrett forela for EFTA-domstolen gjaldt om innleiereglene utgjorde en restriksjon på bevegeligheten av tjenester.

EFTA-domstolen mente det riktige spørsmålet var om innleiereglene var i strid med den frie bevegeligheten for arbeidstakere, alternativt etableringsretten. Dette var noe Bygg & Industri Norge anførte både i tingrettssaken og for EFTA-domstolen, men som ikke var blant spørsmålene til EFTA-domstolen. Det at tingretten hadde stilt «feil» spørsmål gjorde at saken ikke ble så godt opplyst som EFTA-domstolen ønsket.

EFTA-domstolens uttalelse gir likevel viktige avklaringer for vurderingen av hvilke friheter som påvirkes, og den gir noe veiledning i spørsmålet om innleiereglene er i strid med EØS-avtalens art. 28 eller art. 31. Det er sistnevnte som er temaet i det videre.

EFTA-domstolen om mulig brudd på reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere

For at arbeidstakernes rett til å bli ansatt og arbeide uten forskjellsbehandling skal være effektiv, presiserte EFTA-domstolen at arbeidsgiverne må ha en korresponderende rett til å ansette dem. Så selv om innleiereglene i første rekke begrenser bemanningsforetakene, kan de også indirekte påvirke den frie bevegeligheten for arbeidstakere.

Videre presiserte EFTA-domstolen at både direkte og indirekte forskjellsbehandling etter omstendighetene kan utgjøre forskjellsbehandling i strid med EØS-avtalen art. 28.

På denne bakgrunn mente EFTA-domstolen at Oslo tingrett må vurdere om innleiereglene kan ha større innvirkning på arbeidstakere fra andre EØS-stater enn arbeidstakere i Norge. I så fall utgjør de en restriksjon etter EØS-avtalen art. 28 som må rettferdiggjøres for å være forenlig med artikkelen. Disse spørsmålene var lite belyst for EFTA-domstolen.

EFTA-domstolen om mulig brudd på etableringsretten

EFTA-domstolen uttalte at etableringsretten blant annet innebærer at statsborgere av et EØS-land som hovedregel skal kunne starte og utøve næringsvirksomhet i andre EØS-land. Tilsvarende skal et selskap som er gyldig opprettet i en EØS-stat som utgangspunkt også kunne utøve sin virksomhet i en annen EØS-stat gjennom en filial/datterselskap etablert der.

Ettersom ett av bemanningsforetakene i saken var et datterselskap av et dansk morselskap med ikke-norske eiere, mente EFTA-domstolen at EØS-avtalen art. 31 var anvendelig. Videre konkluderte EFTA-domstolen med at innleiereglene utgjør en restriksjon på etableringsretten. Samtidig understrekte den at EØS-retten i visse tilfeller tillater restriksjoner på etableringsretten. Det er blant annet tilfellet dersom restriksjonen gjelder uavhengig av nasjonalitet, er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, er egnet til å oppnå det fastsatte målet og ikke går lenger enn nødvendig for å nå målet.

Staten anførte at målet med innleiereglene «var å begrense bruken av innleie fra bemanningsbyråer som fortrenger faste, direkte ansettelser, men enda viktigere at de underliggende formålene er å beskytte arbeidstakere, forebygge misbruk, sikre et velfungerende arbeidsmarked og ivareta arbeidstakernes helse og sikkerhet». EFTA-domstolen anså dette som legitime formål, men uttalte at det er norske domstoler som må avgjøre om innleiereglene faktisk er begrunnet i slike formål.

Dersom tingretten mener innleiereglene er begrunnet i legitime formål (noe staten må bevise), må den vurdere om tiltakene er i samsvar med EØS-rettens forholdsmessighetsprinsipp. Etter dette prinsippet må restriksjonene være egnede til å oppnå målene og ikke gå lenger enn nødvendig.

I praksis sendte EFTA-domstolen saken tilbake til Oslo tingrett med flere spørsmål enn det Oslo tingrett sendte til EFTA-domstolen. Litt klokere ble vi likevel kanskje. Den tyngste hjemmeleksen ble også gitt til staten. EFTA-domstolen gir klare føringer på dokumentasjonen som kreves for de vurderinger som er gjort og de hensyn reglene er ment å ivareta.  Noe absolutt nederlag for saksøkerne er nok EFTA-domstolens uttalelse derfor ikke.

Den rådgivende uttalelsen kan leses i sin helhet her.