Plikter arbeidsgiveren å fremlegge varsler og opplyse om identiteten til varslere i rettssaker?

Borgarting lagmannsrett har i kjennelse (LB-2023-67604) tatt stilling til om arbeidsgiveren (Det Norske Travselskap) pliktet å opplyse om identiteten til varslere i forbindelse med en rettssak. Den konkrete saken gjaldt et krav om erstatning for ærekrenkelser. Saksøkeren, som var tidligere tillitsvalgt i Det Norske Travselskap, krevde at arbeidsgiveren fremla varslene fra og opplyste om identiteten til fire av totalt seks varslere i saken. Det var ingen tvil om at opplysningene var relevante bevis i saken og hovedregelen i tvisteloven er at partene plikter å legge frem alle bevis som er relevant i saken, jf. tvisteloven § 21-5.

Det Norske Travselskap anførte at vilkårene for bevisfritak etter tvisteloven § 22-9 første ledd og/eller andre ledd var oppfylt. Første ledd gir bevisfritak for bevis som kan medføre straff for vedkommende selv (eller visse nærstående). Tredje ledd gir (på visse vilkår) bevisfritak ved fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art for parter eller vitner eller noen av hans/hennes nærstående.

Lagmannsretten tok ikke stilling til om vilkårene for bevisfritak var oppfylt etter § 22-9 første ledd, men konkluderte med at vilkårene etter tredje ledd var oppfylt og bevisene ble nektet fremlagt etter denne bestemmelsen. Avgjørelsen er konkret begrunnet, men sentrale argumenter i lagmannsrettens begrunnelse var at varslerne var nåværende eller tidligere ansatte og at Det Norske Travselskap derfor har et lovfestet ansvar for å ivareta deres arbeidsmiljø og verne dem mot ulovlig gjengjeldelse på grunn av varsling.

Dommen vil nok av noen bli tatt til inntekt for at bevis om varsler og varsleres identitet gjennomgående kan nektes ført etter tvisteloven § 22-9. Det er imidlertid neppe riktig. Et sentralt moment i lagmannsrettens vurdering var at det er Det Norske Travselskap som må føre sannhetsbevis (dvs. har bevisbyrden) for de påståtte ærekrenkende uttalelsene. Det var derfor først og fremst i travselskapets interesse å føre bevisene. Dersom spørsmålet kommer opp i tvister hvor det er den som krever bevisene fremlagt som har bevisbyrden, er det ikke gitt at konklusjonen vil bli den samme. Tvert imot er hovedregelen i slike situasjoner antagelig fortsatt at varslene må fremlegges og varslernes identitet opplyses. Men, kjennelsen skaper mer usikkerhet, og det må forventes at arbeidsgivere fremover i langt større grad vil nekte å fremlegge varsler og opplyse om varsleres identitet. Lagmannsretten drøfter ikke de prinsipielle sidene av dette for så vidt gjelder rettsikkerheten til de som opplever å bli varslet på. Det er etter vårt syn uheldig.